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30 de Outubro de 2020

Análise legal da portaria nº 2282 de 2020 do Ministério da Saúde

Vícios constitucionais e infraconstitucionais na portaria 2282/2020

1.Aspectos gerais sobre esta nova portaria

A nova portaria cria a obrigação das autoridades policiais sejam informadas sobre gestante vítima de estupro,bem como a necessidade dos profissionais médicos preservarem evidencias materiais do crime de estupro.

Além disso a resolução segmenta em quatro fases para que os médicos sejam autorizados a fazer o aborto:narração da agressão;avaliação da situação;processo de autorização com termo de responsabilidade e devidos esclarecimentos com termo de responsabilidade sob pena de falsidade ideológica da vítima.

2. Breve noção sobre as teorias concernentes ao início da personalidade jurídica no Código Civil

1.1 Teoria Natalista

Segundo esta teoria,o nascituro não é pessoa,sendo destituída de direito,somente apenas mera expectativa de direitos,pois ela faz interpretação literal do art. do Código Civil.

“Art. 2 o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”

1.2 Teoria da Personalidade Condicional

Nesta teoria,os direitos do nascituro encontram-se sujeitos a condição suspensiva regulamentada no artigo 121 do Código Civil de 2002,classificando o nascituro como titular de um direito eventual conforme art. 130 do mesmo dispositivo legal.

“Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.

Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo.”

1.3 Teoria Concepcionalista

Nesta última teoria,o nascituro é tido como pessoa humana,e por isso,detém todos os direitos decorrentes dessa qualidade, além de direitos de personalidade.

2. Análise legal sobre a portaria 2282/2020

Segundo art. 5, inciso II da Constituição Federal hodierna, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de federal alguma coisa senão em virtude de lei”.

O sentido de lei se trata de norma escrita do poder competente; em sentido amplo divide-se lei constitucional e lei infraconstitucional (leis complementares, leis ordinárias,leis delegadas,medidas provisórias,decretos legislativos e resoluções).

A hierarquia e restrições encontram-se no art. 59 CF/88.

“Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.”

O parágrafo 4º do art. 60 da CF veda a abolição dos direitos e garantias individuais.”

“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

(...)

IV - os direitos e garantias individuais.”

Destarte, não pode uma resolução obrigar um médico fazer tais procedimentos antes de fazer o aborto,pois viola o sigilo profissional contidos do Código de Ética Médica

“Art. 27. Desrespeitar a integridade física e mental do paciente ou utilizar-se de meio que possa alterar sua personalidade ou sua consciência em investigação policial ou de qualquer outra natureza.

Art. 28. Desrespeitar o interesse e a integridade do paciente em qualquer instituição na qual esteja recolhido, independentemente da própria vontade.

Parágrafo único. Caso ocorram quaisquer atos lesivos à personalidade e à saúde física ou mental dos pacientes confiados ao médico, este estará obrigado a denunciar o fato à autoridade competente e ao Conselho Regional de Medicina.”

Isso é devido ao fato do art. 128, inciso, II do Código Penal Brasileiro dá o direito de aborto no caso de estupro, mediante consentimento da gestante ou representante legal no caso de incapaz, não se podendo punir o médico nestes casos.

“Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.”

Além disso, viola o direito de liberdade pessoal das pessoas conforme arts. 146 e 147 CP.

“Constrangimento ilegal

Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:(...)

Ameaça

Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:(...) “

CONCLUSÃO

Face o entendimento acima, depreende-se que há de se questionar a resolução estudada, visto que haver inconstitucionalidade formal e informal, tendo em vista a competência privativa de acordo com art. 22,I da CRFB de 1988 por se tratar de matéria Código Penal, como também material em virtude do princípio da legalidade contido no art. 5,II do mesmo dispositivo legal.

Além disso, o conceito de vida não é exato, havendo vários conceitos sobre o tema.

Há desnecessidade da regulamentação da lei abordada no art. 87,II do CRFB de 1988 na portaria em estudo,pois o art. 128 do Código Penal Brasileiro é auto-aplicável e não auto-regulamentável.

BIBLIOGRAFIA

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BRASIL.Código de Ética Médica: Resolução CFM nº 2.217, de 27 de setembro de 2018 modificada pelas Resoluções CFM nº 2.222/2018 e 2.226/2019 / Conselho Federal de Medicina – Brasília: Conselho Federal de Medicina, 2019. Disponível em https://portal.cfm.org.br/images/stories/biblioteca/código%20de%20etica%20medica.pdf.Acesso em 2.set.2020.

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BRASIL.Lei nº 10.406 de janeiro de 2002.Institui o Código Civil.Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm. Acesso em 02.set.2020.

BRASIL.Portaria nº 2.282, de 27 de agosto de 2020.Disponível em Diário Oficial da República Federativa do Brasil.Publicado em: 28/08/2020 | Edição: 166 | Seção: 1 | Página: 359 Órgão: Ministério da Saúde/Gabinete .

FELIPE,NICOLAS.As teorias da concepção e o nascituro no Direito Brasileiro.Disponível em https://nicolasfelipe.jusbrasil.com.br/artigos/475128655/as-teorias-da-concepcaoeo-nascituro-no-direito-brasileiro.Acesso 02.SET.2020.

GONÇALVES,FÁBIO.Governo Bolsonaro revoga portaria petista que facilitava o aborto.Disponível https://brasilsemmedo.com/governo-bolsonaro-revoga-portaria-petista-que-facilitavaoaborto/.Acesso em 02.SET.2020.

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